De Kelsen a Alexy : a superação da discricionariedade na aplicação do direito

Abstract

A discussão sobre o papel do juiz na aplicação do direito e na interpretação das leis é assunto tradicional na ciência do direito, mas nem um pouco ultrapassado. O tema interessa não somente aos teóricos, mas sobretudo à prática jurídica, já que envolve, de um lado, a busca pela justiça nas decisões, e de outro, as exigências de segurança jurídica e separação dos poderes. Nesse cenário, são diferentes as respostas de dois grandes teóricos do direito, Hans Kelsen e Robert Alexy. O primeiro apresenta uma teoria do direito positivista que, com base em seus pressupostos teóricos, em especial o problema metaético da fundamentabilidade dos juízos morais, apresenta a noção de discricionariedade na aplicação do direito. O segundo, partindo de um conceito não-positivista do direito e de uma perspectiva discursiva, em que o discurso prático e a argumentação jurídica têm um papel central, encontra uma solução ao problema da fundamentabilidade dos juízos morais e, assim, pretende uma superação da ideia de discricionariedade na aplicação do direito. Nesse contexto, o projeto do presente trabalho é contrapor o positivismo de Hans Kelsen com o não-positivismo de Robert Alexy, tendo como referência a ideia de discricionariedade em Kelsen, e a proposta de superação dessa ideia em Alexy. O capítulo 1 é destinado à apresentação da teoria de Kelsen, enquanto o capítulo 2, para a teoria de Alexy. Para a delimitação do tema, foi utilizada sobretudo a bibliografia pertinente aos dois autores. Na conclusão, pretende-se demonstrar quais os ganhos na adoção da teoria de Robert Alexy, como forma de superação da discricionariedade na aplicação do direito.

The debate about the role of the judge in the law interpretation and application is a traditional subject in Legal Sciences, but it is not at all outdated. The theme is interesting not only for theorists, but above all to the legal practice, as it involves, on the one hand, the search for justice in the judgments, and on the other, legal certainty and separation of powers requirements. In this scenario, the responses of two great legal theorists, Hans Kelsen and Robert Alexy, are different. The first one presents a legal positivist theory that, based on its theoretical assumptions, specially the metaethical problem of the moral judgments reasonableness, arrives at the idea of discretion in the law application. The second one, based on a non-positivist concept of law and a discursive perspective, in which the practical discourse and legal reasoning play a central role, finds a solution to the problem of the moral judgements reasonableness and intends to overcome the idea of discretion in the law application. In this context, the project of this essay is to oppose the legal positivism of Hans Kelsen to the non-positivism of Robert Alexy, having as reference the idea of discretion in Kelsen, and the proposal to overcome this idea in Alexy. The Chapter 1 is used to present Kelsen's theory, while the Chapter 2 is used for Alexy's theory. For the delimitation of the theme, the relevant bibliography of the two authors was used. In the conclusion, it is intended to demonstrate the gains in the adoption of Robert Alexy's theory, as a way to overcome the discretion in the law application.