As provas ilícitas e o processo civil brasileiro : fundamento e elementos para aplicação da regra constitucional de exclusão de provas

Abstract

A prova ilícita é aquela cujas condutas empreendidas para sua obtenção, formação ou utilização violam prescrições de direito material, ou direitos fundamentais materiais. A inadmissibilidade de uma prova relevante, determinada pela aplicação de uma regra de exclusão de finalidade extraprocessual, implica necessária inobservância do direito fundamental à prova da parte que requer sua admissão e possível óbice à averiguação fidedigna dos fatos relevantes para a causa. O Artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal de 1988, contém uma regra (não um princípio) de inadmissibilidade, no processo, das provas ilícitas, que tem por escopo proteger bens jurídicos e por fundamento a capacidade de coibir a adoção de condutas antijurídicas através de um efeito profilático. Tratando-se de uma regra (e não de um princípio), uma vez que preenchido o suporte fático da norma, ela deve ser aplicada por subsunção (não por ponderação), o que não exclui a possibilidade de, ao momento da sua aplicação, verificar-se uma hipótese de superabilidade. A teoria da ponderação de interesses parte de premissas adequadas à noção de superabilidade, contudo, os interesses (razões) a serem ponderados no caso concreto não podem ser determinados somente pela importância do bem jurídico sobre o qual incidirão os efeitos da sentença e daquele que foi afetado pela prova ilícita, sendo imprescindível considerar o caráter prospectivo e complementar da proteção conferida pela regra constitucional de exclusão de provas. Não existem boas razões para restringir a aplicação do Artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, ao âmbito do processo penal, ou aos casos em que a obtenção, formação ou utilização da prova implica violação de direitos fundamentais; é praticada por um agente estatal; ou é praticada pela própria parte que requer sua admissão. Também não existem bons argumentos para criarem-se requisitos de legitimidade para requerer a exclusão da prova ou aproveitar os efeitos da exclusão. Entretanto, caracterizam hipóteses de superabilidade os casos em que aquele que obtém, forma ou utiliza uma prova ilícita possui motivos razoáveis para acreditar na juridicidade da conduta por ele empreendida; ou sequer planeja obter meios de comprovação através das condutas adotadas, promover a aplicação da regra não representa qualquer benefício, apenas prejuízos, ao mesmo tempo em que excepcioná-la não implica redução da capacidade de coibir do efeito profilático. Por fim, considera-se que a incorporação da teoria dos frutos da árvore venenosa ao direito brasileiro é medida que representa o resguardo da capacidade protetiva da regra constitucional de exclusão de provas, sendo com ela compatível a exceção de fonte independente; passível de compatibilização a exceção de descoberta inevitável; e incompatível a exceção de purgação da mácula.

Illegally obtained evidence is so called the one whose conducts employed in order to obtain, form or employ it violate material law or fundamental material rights prescriptions. Inadmissibility of a relevant evidence determined by the application of an exclusionary rule of a non procedural purpose implies mandatory non observance of the fundamental right to evidence of that part who requires its admission, as well as possible hindrance to the faithful verification of relevant facts to the lawsuit. The Article 5, item LVI, of the Brazilian Federal Constitution of 1988 contains a rule (and not a principle) of inadmissibility, in the procedure, of illegally obtained evidences, which aims to protect juridical assets and is based upon the capacity of evading the adoption of antijuridical conducts through a deterrent effect. Considering it a rule (and not a principle), once fulfilled its factual support, it must be applied subsumptionally (and not ponderously), what does not exclude the possibility of, at a certain moment of its application, being verified a hypothesis of defeasibility. The interests ponder theory (teoria da ponderação de interesses) starts off from suitable premises to the very notion of defeasibility, however interests (reasons) to be pondered in the actual case may not be determined solely by the relevance of the juridical asset which shall be subjected to the effects of the decision and of the one to be affected by the illegally obtained evidence, being vital to consider both the prospective and complementary characters of the protection given by the constitutional evidence exclusionary rule. There are no good reasons to restrict the application of the Article 5, item LVI, of the Federal Constitution to the criminal procedure ambit, or to the cases where the obtaining, formation or usage of the evidence implies violation of fundamental rights; is carried out by a state agent; or is carried out by the very part who requires its admission. There are neither good arguments in order to create requirements of legitimacy for the evidence exclusion or to relish the effects of its exclusion. Nevertheless, characterize hypotheses of defeasibility those cases in which the one who obtains, forms or employs a illegally obtained evidence possesses reasonable arguments to believe in the rightfulness of the adopted conduct; or does not even plan to obtain means of evidence through the adopted conducts, in such a way that to promote the application of the rule does not represent any benefits for the parts, only disadvantages and, at the same time that except it does not imply the reduction of the deterrence capacity of the deterrent effect. Eventually, it is considered that the incorporation of the fruits of the poisonous tree doctrine to Brazilian law is a measure that represents the beware of the protective capacity of the constitutional exclusionary rule, being compatible to it, the independent source doctrine, possibly suited, the inevitable discovery exception and unsuitable, the purged taint exception.